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                美国出口管制|再谈ECCN,我们真的需要确认ECCN吗
                发布时间:2021-11-04 19:14:00  浏览:1520次


                前言:本来打算以严肃的态度来和你们谈严肃的合规问题,可换来的却是疏远,说我写的东西太严肃了,一点都不活泼。好吧,我今天决定换个语气来和你们聊聊出口管制。

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                确认产品的出口管制分类号(ECCN)是美国出口管制合规的基础。但我们的产品真的都需要确认ECCN吗?我应该支付这笔合规成本吗?本文摘自我们团队的企业培训课程,从中国制造(Made in China)出发,谈谈ECCN的确认。注意,本文所讨论的均为简化后情形,特殊情形本文装不下。

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                在我们团队的日常咨询中经常出现这样的对话情形:

                企业:何律师,我要确认我的产品的ECCN号,很着急,客户急着要。

                我:这个要先确认你的产品受不受EAR管制,需要进行...计算..判断...

                企业:我不要这些计算判断,我就想知道我的产品ECCN号,你告诉我就好了。

                我:...。

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                一、确认ECCN的前提是什么

                肯定有人会说,确认ECCN的前提当然是产品的技术参数这些啊。这句话是一句“薛定谔的话”,对又不对,在某些情况下对,在某些情况下不对。关于ECCN的具体内容我在本文不再赘述,有兴趣的朋友可以看这篇文章(读懂ECCN)。我在这里只放一张图、也只提两点:

                ????一是,只有确认受EAR管制后,产品才有资格来确认ECCN;

                ????二是,不是所有受EAR管制的产品都有资格被分到ECCN,很有可能被归类到杂货堆——EAR 99里。

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                搞不清这两个要点的企业就会和我产生文章开头的对话。

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                二、受EAR管制的物项

                这个说来就话长了,不搞个专题培训我怕辜负你们的期待。我在这里只简单说几个步骤要点,每个要点都是对自己的灵魂拷问,一步一步的拷问自己。

                1.先想想自己是不是正在干以下大事情、搞大新闻:

                (1)核爆装置,核、生化武器扩散,导弹技术等;

                (2)干的活根据EAR签发的命令被禁止,例如BIS的拒绝令(Denial Order)。

                2.想想自己的产品有没有可能受美国其他联邦部门、机构管辖,比如美国国务院、国防部、财政部、核管理委员会、能源部、专利商标局,BIS压根管不着。前俩基本不用考虑了,我很难想象普通我能遇到玩美国军火贸易的你,后面几个还有机会。

                3.我的产品是不是那些印刷书籍、小册子和其他出版物等。

                4.我的产品是不是可以公开获得(publicly available),例如软件可以在互联网上随意下载到。

                5.我的产品是不是在美国境内。

                6.我的产品不在美国境内,但是不是美国原产的。

                7.我的产品有没有超最小比例规则规定的比例。

                8.我产品有没有满足外国直接产品规则(FDP Rule)的要求。

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                这也是我说“确认ECCN的前提当然是产品的技术参数”这句话是“薛定谔的话”的原因所在——对于在美国境内或者美国企业生产的美国(原)产品而言,排除1-4点后,那就是自娘胎里出来就要受EAR管制的,确定ECCN的前提当然是产品的技术参数。但对于我们中国企业而言,我是中国制造,产品不是美国原产、更不在美国境内,我们确认ECCN的前提必须是“产品受EAR管制”,还轮不到看产品技术参数。不受管制就没得ECCN,自信点,我们的产品不是天生就要被别人管着

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                作为中国企业,对于我们在中国境内制造的产品,我们最应该、最主要关心的其实只有7、8两点,一个是最小比例计算、一个是外国直接产品规则的判断。如果是在做第1点的事情,并且是偷偷摸摸的那种的话,最应该做的事情是自首,履行核不扩散义务是中国对世界的承诺。

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                最小比例计算外国直接产品规则判断是一个实践性问题,我在这里不再赘述,有兴趣的可以去读读我写两篇科普文。

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                三、反正最后都有可能得到ECCN,我直接确认ECCN有啥不好的,律师费那么高,省了律师费

                当然不好!!!

                我只提一点:

                律师费比起增加的合规成本与错过的商业机会,真的算高吗?

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                你的想法是:

                找我进行最小比例计算和外国直接产品规则判断——>得出受EAR管制,能在CCL找到对应ECCN,或者是找不到就归为EAR 99物项。这和直接进行ECCN确认得出的结果“不能说是毫无关系,只能说是一模一样”,但是居然还要向我多支付最小比例计算和外国直接产品规则判断的律师费,心要滴血。

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                但是,为什么不评估一下律师服务的价值呢?如果产品不受EAR管制,销售合规成本减少、商业机会增加;相反,本来不受EAR管制的产品,却执行EAR管制的合规要求时,带来的合规成本增加,商业机会的错过,例如未经BIS许可或授权(审查政策是推定拒绝),不得向实体清单提供受EAR管制的物项

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                举一个小例子:

                我们的中国工厂里正在生产FPGA芯片,心想这芯片有原材料是从美国来的,得遵守一下美国出口管制的规定,我们就直接去《商业控制清单》(CCL)里找,看到ECCN 3A001.a.7正好写着“Field Programmable Gate Arrays”,这可真是捡到宝了,拿起就用。

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                那我们来看看ECCN 3A001的管制原因,有国家安全(NS)、地区稳定(RS)、导弹技术(MT)、核不扩散(NP)、反恐(AT)。我们此时心里想着这么多管制原因,国家安全居然适用于整个ECCN 3A001,在去NS 2的国家时要申请许可证,反恐居然也适用于整个ECCN 3A001,在去AT 1的国家时要申请许可证,许可证申请到手麻(但有认真分析这几个许可证能拿到嘛),这合规成本不会低了。

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                许可例外有LVS、GBS和STA,我们心里想着还好给了许可例外,要不然真的完犊子(但有认真分析这几个许可例外你真的能用到嘛)。

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                产品销售时我们严格执行ECCN 3A001的合规政策,小心翼翼的卖着。但发现隔壁原料和工艺和我们一样的公司却卖的“不能说是如履薄冰吧,只能说是毫无顾忌”(夸张手法啊,该有的合规还是有的),比我们供货快(不用先请律师来分析是否可以供货)、比我们价格低(至少合规成本比你低),曾经的合作伙伴都渐渐离我们远去。竞争对手都在忙着和合作伙伴共同进行产品、技术迭代了,我们还在这纠结货能卖给谁。灵魂拷问——这到底是怎么回事!!!

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                你有没有想过你的产品压根就不受EAR管制呢?

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                原材料里虽然有美国原产的材料,但是经过最小比例计算后发现压根没超过25%或者是10%,甚至该美国原产的材料压根就不属于受管制的美国原产成分(U.S.-origin controlled content),例如EAR 99物项,你都不用将这个材料计入最小比例计算中。

                产品都不受EAR管制,哪来的ECCN号,哪里需要这些多余的合规成本,哪里会有那么多不合规的客户,怎么会失去发财的机会。

                我不相信我有这么黑心,帮你计算一下最小比例、判断一下外国直接产品规则收的律师费,能跟你成千上亿的销售额比肩。

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                所以,所有产品都应该确认ECCN吗?不该,至少咱中国制造的不该,盲目进行ECCN确认只会增加我们的合规成本,压缩我们的利润空间,减少我们在技术研发上的投入。

                合规成本该支付吗,那当然该,但必须花在刀刃上



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                  何律师专注于出口管制与制裁合规、海关争议解决、反洗钱与反恐怖融资。为客户提供政府监管和商业活动的法律意见,包括:

                  ?出口管制和经济、金融制裁合规;

                  ?从美国国务院、商务部、财政部、联邦通信委员会、海关和边境保护局以及消费品安全委员会等联邦部门获得一系列商业活动的监管许可证、授权和认证;

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